关于履约保函的四个“为什么”

在企业间的经济交往中，银行履约保函应该是为常见的履约担保形式了。虽然在实务中，直接采用交纳一大笔保证金作为履约担保的也不少见，但这一般出现在买方（需方）非常强势的情况下。要不就是买方（需方）存心想无偿占用卖方（供方）的资金。与银行信用证一样，银行履约保函都是基于银行信用。也正是这种银行信用，有助于供方盘活资金，减少资源闲置。

由于本人所供职单位的业务性质，既要对外向客户交银行履约保函，又要从分包商那里收银行履约保函。因此，在日常工作中，本人经常要向业务人员解答关于履约保函的各种疑问。法律专业人士都明白，银行履约保函其实就是一种保证责任，也理解相关的法律关系。但是，业务人员往往都不是法律人士，他们往往都不是从法律视角去看待银行履约保函。他们对这个事物的理解，往往与我们法律专业人士所理解的不完全一致。鉴于此，我总结了业务人员经常咨询的问题以及我们的解答，供大家参考。

问题一

为什么要履约保函？

这个问题一般出现在我们在与分包商签订合同之时，项目经理或采购人员有时会发出这种疑问。营销人员不会问这种问题的，因为“甲方的要求就是乙方的追求”。甲方要履约保函，乙方还敢不给么？何况人家甲方没找你要大一笔现金保证金，就已经很“仁慈”了。

有的业务人员之所以会质疑履约保函的必要性，是因为他们认为，即使分包商违约，我们只要不付款就行了，违约赔偿金可以直接在剩余合同款中扣除。仅凭这一招就足够"收拾"分包商了，为何还需要那个什么保函？这不是主动给银行创造业务，增加供应商的负担，进而无形抬高采购价格么？

其实这种质疑也不无道理。供方在银行开具保函的成本，终究是要考虑在报价当中，终还是由需方埋单。我个人认为，这种成本是必要的交易成本。既然双方要签合同进行交易，这种成本就是应该支出的。因为合同其实是一个信任和不信任兼而有之的矛盾综合体。说信任，是因为毕竟选择了对方进行交易，还是有一定程度的信任。如果毫无信任，就干脆别交易了。说不信任，是怕对方说话不算数今后不按承诺履行，所以这才约定了一大堆义务和违约责任条款。

因此，银行履约保函，其实就是一把悬在对方头上的“达摩克利斯剑”。它在时时刻刻地警告对方，如果你不按约履行的话，我可以马上直接去找银行索赔，连打官司都省了。除非我是恶意索赔，否则你还不敢来找我麻烦。由此可见，银行履约保函真是有必要。

这些业务人员认为可以不要分包商提供银行履约保函，可能还是觉得自己在供方面前比较强势，供方一般不敢造次。不可否认，大多数情况的确如此，但我们也经历过惨痛的教训。有的分包商就是趁你总包商的项目急着要投产或赶工期的时候，要么要求提前支付合同价款，要么要求涨价。你总包商气得牙痒痒了想找办法收拾他，结果发现要么是没有履约保函在手上，要么就是履约保函已经过期忘了续展。在这种窘境下，总包商真是"二求"了:上求业主，下求分包。"风箱里的耗子--两头受气"。所以千万不可掉以轻心，该要分包商提交履约保函的时候就该坚决要求，该要求保函续期的时候就该要求续期。

问题二

为什么非要银行出具的保函？

经常有业务人员咨询，履约保函可否由非银行机构出具？能否接受分包商的母公司或关联公司出具的保函？关于这个问题，初我还是先从担保法、银行信用等方面开始解释，结果业务人员越听越糊涂。后来，我就直接先反问业务人员，"假如同样是3%的年利率，您是更愿意把钱存在这个出保函的公司还是存银行呢？"业务人员一听我打的这个比方，一下就明白了。

从法律上说，其它公司出具的履约保函和银行出具的在性质上都是一种"保证"。虽然在法律上区别不大，但是在经济上区别可就大了去了。众所周知，逾期还款或违约不还款的公司比比皆是，但是承兑汇票或存款到期了还拒绝付款的银行却少之又少。收履约保函的目的不就是为了在对方违约之时能够迅速索赔得到现金赔偿么。在这种情形下，银行明显比其它公司靠谱多了。孰优孰劣，高下立判。

业务人员提出这样的疑问，往往也是因为分包商提出，自己在银行没有授信或是授信额度有限，又没钱向银行交保证金，因此也开不出银行保函。如果真是这样的话，那就更得注意了。这就不仅仅是一个履约保函的问题了，还应认真评估这家分包商是否具备相应资信能力。假如新哥我去申请信用卡，结果人家银行拒绝向我发卡，或是给我的信用卡额度只有2000元，试问你们还敢借钱给我么？

问题三

为什么银行履约保函要见索即付？

这个问题是经常出现的。在我们的分包商中，很多也都愿意提供银行履约保函，但是交给我们的履约保函条款内容与我们的预期却有较大出入。为实质性的差别，就是这些保函都不是"见索即付"的。我们在审查时都告诉业务人员这种保函不行，得要求分包商重新另行提供见索即付的保函。但是业务人员怕耽误采购进度，影响整个项目的工期，往往要问我们，为什么保函就非得是“见索即付”呢？

所谓"见索即付"，说通俗点，就是只要见到索赔就付款。站在保函受益人的角度来看，如果履约保函不是"见索即付"，那基本就等于没有保函。"见索即付"就是收取保函的初衷，但是有些业务人员往往却不理解这一点。

接触过保函的人士都知道，见索即付的银行履约保函，受益人在索赔时，只需要提供一份声称保函申请人已经违约的单方声明和保函原件即可，并不需要再提供过多的文件。银行只需做形式审查，无需进行实质审查。但是往往有不少银行出具的保函，对受益人索赔设定了更多实质审查的条件。比如:

"受益人应提供一份与申请人就索赔事项已达成一致的书面协议"

这种索赔条件在逻辑上挺有意思的。如果此时双方还能达成一致并签订书面协议的话，还犯得着来麻烦银行吗？如果双方在签约之时就能如此信任对方，那就大可不必再浪费钱来开保函了。

"受益人应提供能够证明申请人违约事实的书面证据"

每当看到这样的要求，我就联想到在法院打官司。可惜银行不是法院，也没有强制执行的公权力。有过诉讼经历的朋友都知道，在很多情况下，要证明违约事实需要大量的证据。在复杂的大型工程项目中更是如此。我也一直怀疑银行是否具备审查这些证据的能力。有这工夫，我受益人不如直接去法院打官司好了。而且，证据都交给银行了，以后打官司如何再举证？难道跟法官说，"证据原件都在银行"呢？

"没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨"，更不会有无缘无故的"见索即付"。银行既然能够"见索即付"，自然是以有相当可靠的保障为前提的。实际上也是如此，银行在开履约保函时，要么是占用了申请人的授信额度，或是申请人提供了保证金。无论如何，在承担了保函的索赔责任后，银行肯定是能够从申请人那里找补回来的。所以每当我看到银行履约保函中这些条件时，我实在是想不明白，银行到底还担心什么？究竟有何顾虑？恳请银行界的朋友点拨一二，以解我萦绕于心的困惑。

问题四

为什么不可以用应收款替代银行保函？

业务人员也经常咨询这个问题。在我们的很多项目中，有很多分包商其实是长期合作伙伴。经常会有分包商提出，"我们在之前与贵方的项目合同中还有很多应收账款呢，就用等额的应收账款来替代保函，我们可以给贵方出具一份正式的承诺函"。我们的业务人员通常都觉得人家分包商说得很有道理，认为这样应该是没问题的。更有甚者，直接就拿着人家分包商的这种承诺函来当履约保函，办理预付款支付手续。

从朴素的情理上看，这种理解也许有一定道理。反正你在其它项目上还差我钱呢，到时候直接抵就行了。但是在法律上，这样操作还是存在一些问题。主要的原因，就是分包商在之前项目合同中对我们所享有的债权，还可能存在不确定性。有可能在真需要抵的时候，分包商的应收账款的付款条件尚未成就。还有的应收账款中有很多是质保金，本身就存在因质保问题而需要扣款的可能性。更为关键的是，对于我们这种总包商而言，在工程项目中与分包商签订的合同都是有约定"背靠背"条款的。这些应收账款必须在收到我们业主的付款后才能支付。如果真的抵了，相当于我们在之前的项目合同中向分包商提前付款了。

假如不存在上述不确定性，即使真要用应收账款替代保函，我们认为为规范和稳妥的做法应该是"应收账款质押"。供方可以将其在其它合同中对供方的债权，向供方质押，以担保本次合同的履约。这种做法可以替代银行履约保函。我们也曾尝试过这种方式。

不过这种质押的方式在操作上难度不小。首先，这种应收账款质押必须在人民银行征信中心的登记公示系统办理了登记后才能生效。其次，办理这种手续需要花费不少人工成本。虽然登记费用不多，但是时间成本也是钱啊。如果不是在特殊情况下不得不采取这种方式，或是大量采用这种方式，真是有得不偿失之嫌。

因此，用应收账款替代银行履约保函，也不是不行，但是一般情况下不提倡这种做法。如果有大量的供应商都是这种开不出银行履约保函的企业，那就真得重新审视一下采购策略，反思为何找的合作伙伴都是这样的企业。

结语

以上即为本人所总结的关于履约保函的四个"为什么"。初，当有业务人员问到我某个问题时，我竟然被愣住了。其实这些问题真是问得好。这是跳出问题看问题的思维模式，反倒没有像我们这些所谓的专业人士那样，早已形成思维定势、路径依赖了。

作为在交易中向对方付款的需方，尤其是同时有"上家"和"下家"的需方，一定要重视履约保函的必要性和有效性。在需方内部的各个相关部门，应该就此事项充分沟通，力求达成共识。